Con semanas de distancia, una vez concluidos los alegatos orales en el juicio Bolivia-Chile ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (19 al 26 de marzo de 2018), por sobre lo medular del pleito, conviene analizar lo ocurrido con una perspectiva más amplia. Los argumentos de los abogados bolivianos no sólo apuntaron al objeto de su petición, es decir, si Chile «tiene la obligación de negociar, de buena fe, un acceso soberano al Océano Pacífico para Bolivia, y si ha faltado a dicha obligación». Ya de por sí algo novedoso, pues la Corte se declaró competente para sentenciarlo, basada en varias consideraciones, entre las que destaca el que dicho beneficio no está previsto en el Tratado de Límites de 1904, el que: «reconoce a favor de Bolivia, y a perpetuidad, el más amplio y libre derecho tránsito comercial por su territorio y puertos del Pacífico», aunque no un «acceso soberano». Es decir, podría la Corte abordar materias que inciden en territorios definitivamente transferidos a Chile por el Tratado de Límites, en plena vigencia y aplicación por más de 110 años. Si bien no se redactó expresamente un «acceso soberano», estaría indiscutiblemente relacionado y tendría consecuencias, terrestres y marítimas para Chile, pues no hay definición precisa de en qué consiste y cuáles son los alcances de dicho acceso. Corresponderá a las partes determinarlos, si debieran negociar por decisión de la Corte. En tal caso, ciertamente no habría acuerdo entre ambas, por lo que sería un punto en que las negociaciones no prosperarían.

Sin embargo, no es el objeto del caso el que deseo resaltar esta vez, sino que llamar la atención sobre algunas de las consecuencias para el Derecho Internacional General, si la Corte considerara en su fallo, algunos de los fundamentos adicionales esgrimidos por Bolivia.

En primer lugar, uno de los puntos centrales bolivianos, fue el que Chile debería estar obligado a negociar, en razón de que en variadas oportunidades, accedió a conversar, hacer proposiciones, ofrecer negociaciones, estar dispuesto a considerar el pretendido enclaustramiento boliviano, intercambiar notas diplomáticas, redactar posibles acuerdos y tratados sobre el tema, así como otras iniciativas similares a lo largo del tiempo. Todas emanadas de autoridades responsables chilenas, las que constituirían verdaderos «Actos Unilaterales».

La misma Corte los definió en el Caso Ensayos Nucleares (1974), entre Francia, Islandia y Australia, como:

«Aquella manifestación pública del consentimiento del Estado realizada con la intención de producir efectos obligatorios, independientemente de la conducta de otro u otros sujetos frente a tal consentimiento, por una persona facultada para representar al Estado, cualquiera que sea su forma, respecto de una situación concreta de hecho o de derecho».

Constituye una de las Fuentes No Clásicas del Derecho Internacional moderno, y que ha sido aceptada en algunas sentencias de la Corte, aunque no en todas, y bajo estrictos requisitos, en particular, el que sean propiamente unilaterales, es decir sin presión alguna, libres y espontáneos, formulados por la autoridad competente, y por sobre todo, no sujetos a ninguna condición para la parte beneficiada. En tal caso, dejan de ser unilaterales y sólo son propuestas recíprocas, que las partes pueden aceptar, llegando a un acuerdo, o rechazar, sin general obligación alguna para el proponente.

Esta ha sido la característica de los ofrecimientos chilenos, siempre sujetos a alguna contraprestación por parte de Bolivia. Materializada en intercambio de territorios equivalentes; compensaciones en recursos energéticos, como agua, gas o petróleo; indemnizaciones varias; normalización de las relaciones diplomáticas; acuerdos simultáneos en otras materias bilaterales pendientes (los 13 puntos de negociación acordados el 2007); u otras condicionantes. Bolivia en el juicio las omitió de manera deliberada, precisamente para pretender que eran «actos unilaterales» puros por parte de Chile. Tampoco hizo mención a que siempre fue Bolivia quien rompió las tratativas, no aceptó las condiciones inherentes a tales oportunidades, y en ocasiones, hasta rompió las relaciones diplomáticas que existían.

Si examinamos la postura boliviana al respecto, no tendría nada de particular y sería coherente con su demanda, aunque fuere presentada de manera parcial e incompleta. Chile se encargó, pormenorizadamente, de exponer ante la Corte los antecedentes omitidos.

Lo verdaderamente comprometedor para el Derecho Internacional, está en uno de los argumentos invocados: es decir, en que se crearía una obligación continua y permanente para la parte que, aun voluntariamente, abre algún tipo de negociación o instancia, relativa a un Tratado de Límites, aunque ésta fracase y no genere resultado alguno. Esto sí que es totalmente novedoso, y de insospechadas implicancias para el Derecho Internacional y para los Tratados que, en particular, establecen una frontera.

Recordemos que estos Tratados tienen un tratamiento especial, para la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (1969). Si bien todos se rigen por la norma general del Pacta Sunt Servanda (lo pactado obliga: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe; Artículo 26), aquellos que establecen una frontera tienen un valor particular, en aplicación de los principios de estabilidad y permanencia. Sin los cuales, todo límite fronterizo estaría sujeto a continuas revisiones unilaterales, poniendo en peligro la Paz y Seguridad Internacionales, tanto regional como mundial, con la consecuente incertidumbre para cualquier límite entre los países, y el posible caos mundial que se podría generar.

El carácter intangible de los tratados limítrofes, además, está consagrado por la Convención en su Artículo 62 al abordar la causal de terminación o de retiro (Párrafo 1), o de suspensión (Párrafo 3), conocida como «Cláusula Rebus Sic Stantibus», o cambio fundamental en las circunstancias, que la permite sólo como excepción y una vez que concurran, copulativamente, todos sus requisitos, previa alegación por parte del país interesado. No obstante, aún si se cumplen tales requisitos, no puede ser invocada: «Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: a) si el tratado establece una frontera» (Párrafo 2).

Es un aspecto de especial interés para Chile, como quedó demostrado al efectuar la única reserva al ratificar la Convención (9 de abril de 1981). Ella expresa:

«1. La República de Chile declara su adhesión al principio general de inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los Estados de estipular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo que formula reserva a lo previsto en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que considera inaplicables a su respecto.
2. La República de Chile formula objeción a las reservas que se hayan efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2º del artículo 62 de la Convención».

Vale decir, a pesar de que se cumplan todos los requisitos del cambio fundamental de circunstancias como causal de terminación de un tratado, Chile excluyó dicha disposición por su reserva. Y en el caso de que algún Estado formule alguna reserva al párrafo 2 del artículo, modificando o interpretando la intangibilidad de los tratados que establecen una frontera, Chile la objeta anticipadamente, y la disposición rige tal y como figura en la Convención. Es decir, para Chile no procede el cambio de circunstancias, y su no aplicación a los tratados fronterizos, será siempre objetada y el párrafo rige como lo contempla la Convención.

Hay que destacar que la prevención chilena fue acertada, pues al ratificar Bolivia (14 abril 2011), el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, conocido como Pacto de Bogotá, de 1948, por el cual se reconoce, entre otros procedimientos, la competencia de la Corte Internacional de Justicia para la solución pacífica de las controversias jurídicas entre algunos países Latinoamericanos, incluido Chile, confirmó la siguiente reserva que hiciera al firmarlo en 1948: «La Delegación de Bolivia formula reserva al Artículo VI (el cual lo hace inaplicable a asuntos “que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente pacto”, 30.04.48; exactamente el Tratado de Límites de 1904), pues considera que los procedimientos pacíficos pueden también aplicarse a las controversias emergentes de asuntos resueltos por arreglo de las partes, cuando dicho arreglo afecta intereses vitales de un Estado». En consecuencia según Bolivia, se aplicaría al Tratado de Límites de 1904.

Por cierto, Chile inmediatamente objetó dicha reserva boliviana el 15 de junio de 2011, declarando que: «de conformidad con los principios del derecho internacional, la presente objeción impide la entrada en vigor de ese Tratado (el Pacto de Bogotá) entre Chile y Bolivia». Intentó oponerse a la declaración chilena. Sin embargo, al no obtenerlo, por Nota de 10 de abril de 2013, retiró su reserva y el Pacto rige entre ambos países. Significa que entre el 15 de junio de 2011 y el 10 de abril de 2013, no rigió el Pacto de Bogotá entre ambos. Oportunidad perdida por Chile al no persistir, en apoyo a quienes argumentan, ahora tardíamente, la conveniencia de que Chile denuncie el Pacto para impedir nuevos juicios con Bolivia ante la Corte. Tema que no comparto, no sólo porque ya no tiene efecto alguno en el pleito sobre la obligación de negociar un acceso soberano, en su actual etapa de sentencia; sino porque entre muchas otras razones, Chile lo utilizó para precisamente demandar a Bolivia ante el Tribunal, para que declare que el Río Silala es un curso de agua internacional, que Bolivia niega desde 1996. Denunciar el Pacto cuando creemos que no conviene, pero utilizarlo cuando nos interesa, no tiene lógica, ni jurídica ni política.

De aceptarse las razones bolivianas por la Corte, tendría una importancia decisiva para la inmutabilidad y permanencia mundial de los tratados de límites. Ningún país estaría dispuesto a conversar, ni siquiera a título oficioso, sobre algún tema relativo a una frontera ya establecida, pues perdería su carácter intangible al contraer una obligación permanente y continua. Un razonamiento peligroso y que alteraría la estabilidad de los límites internacionales. Es de esperar que la Corte no haga suyos estos argumentos ni fundamente su fallo en ellos. Las consecuencias para el Derecho Internacional serían inmensas, al crearse nuevas obligaciones que la juridicidad actual no contempla para tratados de frontera, y que se crearían sólo por iniciativa de la parte que las invoca.

El segundo punto de insospechadas consecuencias para el Derecho Internacional, es la argumentación boliviana que otorga obligatoriedad legal a las Resoluciones de los Organismos Internacionales. Así lo aseveraron sus abogados en referencia a las Resoluciones de la Organización de Estados Americanos (OEA), para aquellas que durante 11 oportunidades se aprobaron respecto a la mediterraneidad de Bolivia. Fueron diferentes las unas de las otras, al examinarse el tema y con distintas consideraciones. En 1979 se declaró de «interés hemisférico permanente», siendo muy diferente la situación política, tanto de Chile como de los países de la Región. Se adoptaron por distintas mayorías, dependiendo de las consideraciones enunciativas y dispositivas respectivas. En ciertos casos, Chile se opuso a la inclusión del tema. En otros, votó en contra. Y en algunas no rompió el consenso. Eso sí, en todas, nunca aceptó una revisión del Tratado de Límites de 1904 o consideraciones que lo pusieran en riesgo. Tuvo especial cuidado en ello, pues habría comprometido su intangibilidad. Hasta 1989 el tema fue considerado. En adelante, Bolivia sólo presentó informes, hasta el 2012.

La razón principal fue que su propia Constitución Política, de 2013, en un artículo transitorio, obliga a denunciar los tratados internacionales contrarios al interés de Bolivia. Con la demanda presentada contra Chile ante la Corte, se consideró, en principio, que la disposición constitucional estaría cumplida, y el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado al respecto, todavía, ni sobre el Tratado con Chile para denunciarlo unilateralmente, ni respecto a ningún otro vigente.

Hay que tener presente que: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado» (Artículo 27 de la Convención). Norma que no hace ninguna distinción sobre la calidad de la ley interna, ni tampoco excluye aquellas constitucionales. Resulta de toda lógica, pues tal legislación se la otorga el propio Estado, según sus intereses ocasionales.

En relación a la obligación jurídica que tienen las Resoluciones, Decisiones, o Declaraciones emanadas de todos los organismos internacionales, constituyen otra de las Fuentes No Clásicas del Derecho Internacional, y una de las más habituales. Son unánimemente denominadas como «Legislación Internacional», y constituyen meras recomendaciones no vinculantes. Un nombre equívoco, pues deriva del idioma inglés (international legislation), para diferenciarlo de la ley (law), a pesar de que en idioma español parezca equivalente. Así lo ha determinado la doctrina, sobre la base de lo expresado en el Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, que dice: «La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes». Quedan claramente definidas como recomendaciones, y para la Asamblea General de la ONU. Por lo tanto, todos los demás órganos de los organismos pertenecientes al sistema de las Naciones Unidas, no podrían otorgar otra calidad, contraviniendo la Carta. Es el caso particular de aquellas adoptadas por un Órgano Regional, como la Asamblea General de la OEA.

Según la Carta, las únicas obligatorias son las contempladas en su Artículo 25, que expresa: «Los Miembros de Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta».

También es necesario puntualizar, que tales instrumentos internacionales no son tratados, al tenor de la Convención de Viena. De ahí su calificación de instrumentos, en sentido genérico, y para no confundirlos. Pueden evolucionar bajo estrictos requisitos, y constituir una Fuente No Clásica del Derecho Internacional. Ello depende, en primer lugar, de las votaciones que obtengan, como mayorías simples; mayorías calificadas; consenso; unanimidad; o aclamación. A más alta y expresa su adopción, más pronto pueden transformarse en fuente obligatoria de Derecho Internacional. Sin embargo, no basta su repetición continua en los organismos, ya que se requiere que evolucionen hasta constituir una Costumbre Internacional, una de las Fuentes Clásicas (Artículo 38 del Estatuto de la Corte, 1.b.), y cumpla sus requisitos de tiempo (objetivo), y opinio iuris (subjetivo) necesarios para toda costumbre. Sólo entonces sería una fuente legal y no sólo una expresión de política exterior.

Si la Corte aceptara la obligatoriedad de dichas Resoluciones desde su adopción, cualquiera sean los apoyos obtenidos y sin evolucionar como Costumbre, según pretende Bolivia, estaríamos en presencia de un cambio sustantivo en su valor jurídico que modificaría su calidad. Es decir, un Órgano de las Naciones Unidas, el jurídico principal como lo es la Corte, por decisión propia reflejada en una sentencia, modificaría el valor de los instrumentos adoptados por todos los demás órganos de la Organización. De igual manera, también el de los demás organismos del sistema, tanto generales, especializados, o técnicos. Lo que constituiría una alteración de tal naturaleza, que iría en contra de lo dispuesto en la propia Carta de Naciones Unidas, como de las demás Cartas constitutivas de todos los organismos internacionales.

Una consecuencia inaceptable para el derecho vigente, así como para las Relaciones Internacionales mundiales, tal y como se aplican hasta ahora multilateralmente. Ningún Estado lo aceptaría, pues cualquier Resolución, Decisión o Declaración que se apruebe en adelante, no sólo constituiría un compromiso político de su acción exterior, sino que por el mero hecho de adoptarlo, contraería una obligación legal exigible. Sería desmesurado si la Corte así lo considerara en su fallo.

Chile se encargó de precisarlo en sus alegatos, y nada indica que la Corte lo acepte. Sólo es una argumentación imaginativa más de sus abogados litigantes.

Los temas examinados, como puede apreciarse, trascienden el caso Bolivia-Chile, materia del pleito que la Corte deberá decidir, y constituyen una revisión de la juridicidad vigente, al menos como la conocemos hasta ahora. Si la Corte fundamentara su sentencia en alguno de los argumentos expuestos anteriormente, y defendidos por Bolivia, no sólo se pronunciaría sobre el caso que examina, sino que, podría trastocar y hasta modificar el Derecho Internacional General. Un aspecto sumamente serio, pues sus sentencias son Fuentes de tal derecho, como lo establece el Artículo 38, 1.d. de su Estatuto, cuyo listado es unánimemente considerado como sus Fuentes Principales o Clásicas (aunque no lo diga y sólo se imponga a la propia Corte). Dicho artículo, señala: «1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas nacionalidades, como medio auxiliar». Está claro que también son Fuentes, pero calificadas como auxiliares, tanto las jurisprudencias de tribunales, como las doctrinas.

Si la Corte las considera en su fallo, lo que perfectamente podría hacer, el resultado sería el que una de las fuentes auxiliares, su propia decisión judicial, podría modificar las demás Fuentes, en sus efectos y en su valor, como son los Tratados, la Costumbre y los Principios Generales. Asimismo, si considerara las exposiciones de los abogados bolivianos que en detalle expusieron tales versiones, indudablemente como creadores de doctrinas y publicistas de mayor competencia (por algo están acreditados para pleitear ante la Corte), nuevamente otra Fuente Auxiliar, tendría mayor consideración que las Fuentes Principales. Ambos casos constituirían un absurdo jurídico, al modificar su calidad de Fuentes Auxiliares, por lo que no debieran ser considerados por la Corte en su sentencia.

A pesar de lo cual, los riesgos que he podido analizar, ciertamente existen.